L. .

R., M. J.  c.  ópez, y otro
sobre daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de Noviembre de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. Highton de Nolasco, Posse Saguier y Zannoni.

A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena I. Highton de Nolasco dijo:

I. El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. /, hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito ocurrido el de julio de entre el actor M. J. R. que circulaba en motocicleta por la calle de Mayo del Partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires y un vehículo tipo automóvil Fiat conducido por el demandado ópez o ópez, condenando a éste a abonar una suma de dinero.

Hizo extensiva la condena a la aseguradora e impuso las costas a la vencida.

Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. /, los que fueron contestados a fs. /. La demandada y la aseguradora citada en garantía expresaron agravios a fs. / que fueron contestados a fs. /.

Las críticas formuladas contra la sentencia por la demandada se refieren a los montos indemnizatorios otorgados en el fallo; las de la actora plantean la actualización monetaria y la inconstitucionalidad del art. de la ley . y asimismo critican algunos aspectos de la indemnización; todo ello por las consideraciones que vierten.

Respecto del planteo de inconstitucionalidad, el Fiscal de Cámara se pronunció a fs. /, habiendo la demandada contestado a fs. /.

II. De acuerdo a la sentencia y según análisis del concepto "incapacidad: pérdida de chance", el actor sufrió fractura de base de quinto metacarpiano de la mano derecha, de tipo intrarticular, la cual suele asociarse con el desarrollo de artrosis a largo plazo, lo cual condiciona una incapacidad parcial y definitiva del % de la total. En consecuencia, el magistrado estableció el resarcimiento en $ . a los fines no sólo de cubrir la disminución laboral, sino también la afección en toda la vida de relación.

En el área psíquica, el magistrado rechaza el tratamiento peticionado por cuanto, según los términos del decisorio, el perito médico determina que el actora no exhibe incapacidad psicológica alguna derivada del accidente.

Ello agravia a ambos contendientes.

La accionante hace referencia a la conducta y obrar antijurídico de la demandada, a su culpa, entendiendo que ello merece un adecuado reproche.

Igualmente, se queja por cuanto a su entender la suma para el joven de tan sólo años no logra restablecer en la forma más exacta posible el equilibrio destruido ni lo pone en la misma o parecida situación a la que se hallaría de no haberse producido el daño. Dice que la cantidad no es fruto de exhaustivo análisis. Además, agravia a la actora que el fallo no evalúe la pérdida de chance. Dice que no considera el rubro pese al destacado título; que no la menciona ni para sustentar el rechazo; que la chance es la posibilidad de beneficio probable futuro; que la fractura implica para este joven dedicado a la computación un serio inconveniente; que la destreza y movilidad de su mano derecha es fundamental en su profesión; que probó el nivel de estudios alcanzado y la interrupción que debió sufrir; que en el mercado laboral extremadamente competitivo una mengua en la aptitud física es una pérdida de chance actual que afecta un interés legítimo; que esta reparación no debe confundirse con el daño moral.

Además, se agravia por la no admisión del daño psíquico, pues afirma que conforme a las pruebas arrimadas por el experto, se diagnosticó fobia con pérdida de autoestima; que a pesar de ello, el legista consideró que no surgió secuela; que esta conclusión la obtuvo en una única entrevista; que el perito sólo interrogó al actor; que luego de las impugnaciones reiteró su dictamen, al igual que al ser llamado a una audiencia; que el parecer no es una respuesta válida; que según experiencia clínica, no existe relación entre la gravedad de las lesiones y el daño psíquico; que el juez hace suyas las conclusiones del dictamen y yerra al interpretar las consecuencias del evento; que el expediente ofrece suficientes elementos para apartarse de lo que infundadamente sostuvo el perito; que el daño psíquico tiene entidad propia.

A su vez, la demandada se queja de la superposición de rubros incapacidad y pérdida de chance y del monto otorgado. Afirma que la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuación del sujeto; que para su reparación es necesaria una efectiva frustración de una esperanza con grado de probabilidad; que no es indemnizable si representa una posibilidad vaga; que en autos no se acreditó cuál ha sido la posibilidad, ni siquiera si el actor estuvo privado de trabajar ni su remuneración; que en la actualidad el actor está trabajando normalmente; que el problema es conciliar la equitativa indemnización para el caso particular; que es necesaria una cierta metodología con casos similares; que la suma de $ . por % de incapacidad sin ningún daño psicológico es notoriamente superior a la reconocida en otros fallos; que tomando como base un cálculo de porcentaje por punto de incapacidad el juez ha meritado el valor en $ .; que como muestran los ejemplos, se advierte una uniformidad de la jurisprudencia que establece aproximadamente la suma de $ . por punto..

III. El tema de la chance parece preocupar a ambos contendientes que lo mencionan con criterios diversos, por lo que merece un desarrollo.

Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo antes acontecido.

Los hechos ya han ocurrido; y de acuerdo a la prueba, cabe medir el daño.

La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº , Derecho y economía, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, , p. /; esta Sala, L. . del --).

El análisis de la pérdida de chance, confronta por lo general dos extremos, que se hacen bien evidentes cuando se trata de casos límite; de un lado aquello que podría calificarse como "castillos en el aire" ("de Perrette y su cántaro de leche..." ver Mazeaud-Tunc "Responsabilidad Civil", tomo - I N° , p. ), y del otro la predecible por lo razonable, expectativa de contar con una ganancia. (C. N. Civil, Sala B, --, P., M. R. c. Banco Caja de Ahorro S.A.).

Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta (Highton, Gregorio y Álvarez, ob. cit.).

IV. Han dicho nuestros tribunales (C. S. J. N., --, Fallos -XX; C. N. Com., Sala B, --, L. L. -D-) que la chance configura un daño actual -no hipotético-, resarcible cuando Implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad; que la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir; sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.

A su vez, la doctrina (Bustamante Alsina) coincide en el concepto. La indemnización por pérdida de "chance" y el resarcimiento del daño moral por incumplimiento contractual, L. L. -D-) entendiendo que es inobjetable la reflexión que se hace en el precedente. La chance es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. Si bien lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio, hay, por otra parte una circunstancia cierta: la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero, a causa de la inejecución por el deudor. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse, la indemnización deberá ser de la chance misma y no de la ganancia perdida por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad. Toda chance es un interés legitimo, es decir protegido por la ley, porque es una expectativa patrimonial del titular de un patrimonio que, como tal tiene certeza, y si aquella expectativa se realiza se obtiene la ganancia esperada. En cambio si la posibilidad se frustra existe una lesión actual al interés legítimo que ella representa y que constituiría un derecho subjetivo potencial, el cual se convierte en una facultad de actuar para reclamar en justicia el valor económico de aquélla esperanza.

V. En el clásico precedente más citado del mundo en esta materia, pues es el que señaló una base señera sobre el concepto (King’s Bench Division, C. A., /--, Court of Appeal, Chaplin vs. Hicks), la demandada fundó su defensa en que los daños eran de tal naturaleza que se tornaban en imposibles de evaluar; que la chance (en el caso de ganar un premio) estaba sujeta a tantas contingencias que era imposible para cualquiera, aun después de haber llegado a la conclusión de que la actora había perdido una oportunidad, asignarle un valor a la pérdida. Adujo que el caso involucraba tantas contingencias que era imposible decir cuál había sido la pérdida pecuniaria de la actora.

El tribunal admitió que la cantidad de contingencias de que depende cierto resultado pueden convertir el cálculo no sólo en difícil, sino en insusceptible de ser llevado a cabo con certeza o precisión. Agregó que la propuesta de la demandada era que, siempre que las contingencias respecto de las cuales depende un resultado son numerosas y difíciles de encarar, es imposible restaurar el perjuicio por la pérdida de la chance u oportunidad; que se dice que los interrogantes que pueden suscitarse en la mente de los jueces son tan numerosos, que el caso es de aquellos en que es impracticable una operación según la teoría de los cocientes o valores medios.

Aclaró que podría coincidir en que los daños pueden llegar a ser tan imponderables como para tornar inaplicable la teoría de los cocientes o valores medios, en atención a que los guarismos necesarios para efectuar tal cálculo no son manifiestos, mas no admitió la afirmación según la cual, si es imposible arribar a una certeza, los daños son de justiprecio imposible. Dijo negar enfáticamente que, porque no se puede lograr la precisión, no juega función alguna la determinación de los daños.

A los fines de analizar el criterio según el cual se pretende que nada corresponde resarcir, señaló que, en realidad, todo lo que pueda suceder en el futuro depende de una contingencia, y tal principio privaría a la actora de toda indemnización siempre que los perjuicios no pudieran ser valorados con exactitud matemática.

Aunque reconociendo que la cuantificación es a veces materia de grandes dificultades, apuntó que no hay otro principio universal en cuanto a la cantidad a fijar por un perjuicio, que aquél según el cual el fin de la ley es asegurar a la persona la reposición, en la medida de lo posible, a su estado anterior, o restablecer a la persona en la situación que hubiera tenido, de no ocurrir el hecho.

Afirmó que no es siquiera correcto decir que este supuesto es excepcional.

Se aduce, aseveró el tribunal, que la pérdida es tan enteramente una cuestión de pura chance que es imposible estimarla.

Indicó que no puede, a estos fines, establecerse una diferencia entre una chance y una probabilidad; que en el diccionario Oxford (inglés), una de las definiciones de chance es posibilidad o probabilidad de que algo suceda, como distintivo de certeza; que luego el diccionario cita una obra según la cual la doctrina de las chances es una rama de la matemática que tiene (tenía entonces, en ) algo más de cien años. Concluye así que -aunque la una sea algo menos definida que la otra, las palabras chance y probabilidad pueden considerarse intercambiables; que en tal caso, los ingredientes necesarios de tal noción están presentes, pues se violó un derecho y los perjuicios reclamados son razonables y, asimismo, probable consecuencia de la violación del derecho y consecuente pérdida ocasionada a la actora.

También se puntualizó que es obvio, ciertamente, que la chance o probabilidad puede ser tan endeble, en alguna hipótesis dada, que no es dable reconocer más que un resarcimiento nominal, por ej., un chelín.

Dijo el tribunal que no se requiere demasiada sapiencia jurídica para decidir esto, pues de acuerdo al sentido común, no se pagará por consecuencias que no se exterioricen a favor del solicitante, pero la actora está legitimada para obtener compensación cuando es privada de lo que casi con certeza ocurre en estos casos; y que la expresión "casi con certeza" significa que el acontecimiento que se examina es muy probable, y el hecho de que sea más probable, solamente aumenta la cantidad que se fijará por el daño.

VI. De acuerdo al famoso tratado de la probabilidad de Keynes (Keynes, John Maynard, A Treatise on Probability, MacMillan, Londres, , p. /), ciertos abogados prácticos fueron menos sutiles que algunos filósofos (como Leibnitz, De incerti estimatione, , en quien se originó el concepto de esperanza matemática o valor esperado). Apareció así, dice, en diversas decisiones judiciales y a los fines de la cuantificación de daños, una interesante distinción entre probabilidades que pueden estimarse dentro de límites más o menos estrechos y aquéllas que no son susceptibles de ello. De tal modo, aunque los jueces, de ser adecuado, querían fijar una indemnización en favor de la actora, el tema de los perjuicios presentaba dificultades formidables e insuperables. En consecuencia, si podían recobrarse, debían estimarse como lucro cesante o, en el otro extremo, cuando la apreciación solamente se basaba en una serie de contingencias, en sumas nominales. En este tipo de casos, solamente cabía calibrar el peso las chances; y la ley generalmente consideró que los daños que dependen del peso de las chances son demasiado remotos y, en consecuencia, no resarcibles.

La cuestión es dónde trazar la línea entre una estimación de daños basada en probabilidades –entendiéndose que en cierta medida, los daños son materia de especulación, pero no hay razón para no acordar nada-, y un reclamo de carácter totalmente hipotético.

Y tras el análisis de los fallos, Keynes concluye que, si la actora sufrió daños, la justicia hace necesario compensarla. Si la probabilidad no puede ser estimada con precisión numérica, entonces debe hacerse justicia grosso modo, y simplificar el caso, para luego aplicar la teoría de los cocientes o valores medios.

VII. Tomando los elementos analizados, reitero que, tal como surge de los clásicos, en realidad, todo lo que pueda suceder en el futuro depende de una contingencia, por lo cual los casos en que se pesan contingencias no son excepcionales, sino ordinarios. Así es que chance y probabilidad pueden considerarse términos análogos. Pasado un umbral mínimo, el acontecimiento que se examina puede ser más o menos probable, y el hecho de que sea más probable, solamente aumenta el monto en que se cuantifica el daño.

En razón de encontrarnos frente a un daño a la persona, ejemplificaré con la chance y el valor vida.

En esta hipótesis, cuando el umbral de la chance es alto, ya no se habla de chance, sino –no obstante entender que no se resarce la vida en sí misma sino por los beneficios perdidos por los reclamantes-, en el daño por muerte de las personas se habla de valor vida.

Es que, aunque los cálculos de muerte de la persona llevan implícita la idea de chances u oportunidades, la pérdida de chance es el rubro utilizado para indemnizar la situación de quienes reclaman (con suertes diversas, a estar a los decisorios) por bastante menos, por una expectativa. Por ejemplo, en el supuesto de fallecimiento de un hijo de muy corta edad o de un nasciturus, en atención a la mera posibilidad de ayuda cuando lleguen los progenitores a la vejez.

Así también, en los cómputos a los fines de la cuantificación para enjugar la incapacidad, queda implícita la noción de chances u oportunidades perdidas.

Especialmente, ello responde al modo en que esta Sala (y en general la jurisprudencia civil) toma la incapacidad, no sólo a los efectos laborales ni de un concreto trabajo, sino totalizador; y en ello, ciertamente, se ponderan las probabilidades o eventuales malogradas posibilidades de progreso o mejora.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: :; :, S. .XXIII, originario, --).

Para mejor ilustrarlo, cabe también recordar un precedente de esta Sala F (L. . del --), pues en tal sentido, se ha decidido que la incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de tipo económico, sino también la proyección que tiene con relación a otras esferas de la personalidad, es decir, disminución de la seguridad de la víctima, la reducción de su capacidad vital, el empobreecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (C. N. Civil, Sala F, L. . del //, entre otros); la indemnización tiene en mira todas las actividades del sujeto y su proyección sobre su personalidad tomada en su integridad (C. N. Civil, Sala F, --, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario ).

Tampoco se indemniza en abstracto. Toda vez que en el fuero civil no rigen las indemnizaciones tarifadas, a fin de establecer el monto por el rubro incapacidad sobreviniente, deben ponderarse factores tales como la edad, sexo, estado civil, ocupaciones habituales, nivel socio-económico y otras particularidades del caso concreto, lo que permitirá traducir en una cifra, obtenida con criterio de prudencia, los probables ingresos futuros de los que se verá privado el actor; y también, al aplicarse las pautas del derecho común, no sólo deben contemplarse las necesidades laborales, sino los otros efectos patrimoniales del daño, que se proyectan en la vida de relación y que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos (C. N. Civil, Sala G, --, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario ). La llamada "vida de relación", está destinada a poner de relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana. Se refiere a un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluídos los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable, independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia (C. N. Civil, Sala H, --, Jurisprudencia Cámara Civil, Isis, Sumario ).

Por otra parte, el concepto tiene relación con ponderaciones de tipo económico que si no están representadas absolutamente, se deben proporcionar con las ganancias que hubiesen obtenido y el modo de vida que hubieran llevado las víctimas, de no haber ocurrido su lesión y el daño futuro cierto que este hecho les ha ocasionado.

Cabe la consideración de las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, la habilidad técnica y la misma belleza del rostro o del cuerpo que representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas y social en cuanto logran otros bienes y goces. La privación de los beneficios actuales o futuros que la integralidad de la persona reportaba, constituye un daño cierto y así se mide el valor de la incapacidad de la víctima por los bienes económicos y sociales y ventajas que la víctima tenía y ha perdido. La persona no constituye un capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar, mas en el sistema en el que vivimos, lo que ha perdido la víctima debe medirse por lo que pudiera haber obtenido; y así, cabe aceptar que ha perdido oportunidades o chances.

Salvo casos extremos (como el resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, S. .XXIII, originario, --), donde se indemnizó aparte la posibilidad de alguna vez llegar a ser un jugador de fútbol profesional, la chance no se remedia por separado de la incapacidad sobreviniente.

Entonces, y en síntesis, no ha omitido el magistrado tratar la chance –como lo asevera la actora-, ni ha otorgado una indemnización por una chance inexistente –como lo pretende la demandada-. Ha reconocido la incapacidad, con sus implicancias probabilísticas, en un nivel o umbral de chance en que la frustración de expectativas tiene denominación propia o separada, la de incapacidad sobreviniente. Mas lo que se valora, es la esperanza matemática del daño, con un patrón de experiencia y en base a presunciones necesarias para realizar un cálculo, que, reitero, en general y en casos como el presente, cubre las razonables expectativas futuras de progreso.

VIII. Respecto del agravio de la demandada, aunque puede existir una tendencia que pueda graficarse a los fines de establecer un valor por punto de incapacidad (ver Highton, Gregorio y Álvarez, ob. cit.), el criterio comparativo y el caso próximo deben partir de edades y condiciones personales similares y, a simple vista, encuentro que se citan casos disímiles.

A los fines de una mejor decisión, es menester revisar y comparar los precedentes que cita la demandada:

- caso "O., P. A. c. Metrovías", C. N. Civil, Sala D, --, donde si bien la dolencia puede considerarse similar -secuela de desgarramiento de mano izquierda, que incapacita parcial y permanentemente en un %-, se trata de una mujer de años, pensionada y ama de casa, habiéndose tomado en cuenta a los fines de fijar la suma en $ . "particularmente su edad".

- caso "P., D. B. c. de ",[1] C. N. Civil, Sala B, --, donde la dolencia consistió en fractura de muñeca con un % de disminución y se asignaron $ ., no obrando otros datos.

- caso "B., J. M. c. óñez", C .N. Com., Sala C, --, se trata de una persona menor de edad, del sexo masculino con fractura de fémur de la pierna derecha con discreta pérdida del eje del mismo hueso, a lo que se suman lesiones cicatrizales en el rostro, evaluado en el % de incapacidad parcial y permanente, habiéndose fijado la indemnización en $ . y habiendo aclarado el tribunal que solamente se ponderaron las posibilidades laborales futuras, pues lo tocante a la vida de relación e imposibilidad de practicar deportes quedaba incluído en el daño moral.

- caso "S., C. A. c. ", C. N. Civil, Sala C, --, donde el actor de años de edad, trabajaba como chofer de camión, sufrió fractura expuesta de pierna derecha que llevó a la amputación supracondílea femoral derecha, tabulándose la incapacidad en el % y correspondiendo un resarcimiento de $ ..

- caso "M., R. I. c. ", C. N. Civil, Sala B, --, donde el daño físico de un operario de años de edad, casado, de sexo masculino estaba conformado por una hipoacusia, cefalea postraumática y pérdida de visión del ojo derecho, con una disminución del % de la total, habiéndose justipreciado el daño en $ ., con más $ . por daño psíquico.

- caso "Q., R. I. c. Línea ", C. N. Civil, Sala K, --, donde la víctima fue una operaria de sexo femenino, soltera, de años, que resultó con espondiloartrosis, achicamiento de espacios vertebrales, dolor y limitación de movimientos de cuello con probables mareos, que se estimaron en un % de incapacidad, habiéndose calculado la indemnización en $ ..

No obstante haber sufrido fractura de primer metacarpiano, la descripción de la secuela de M. J. R. es que los ejes clínicos y la movilidad y motilidad de la mano derecha y de todos los dedos se encuentran conservados, que no se objetivan trastornos de trofismo ni del tono muscular, el diámetro de ambos antebrazos es de cm, no habiendo hallazgos radiológicos de significación. Se dice que a la palpación del pulgar, genera dolor.

Este concreto actor M., J. R. es casado, tenía años al tiempo del hecho y, de acuerdo con datos obrantes en el beneficio de litigar sin gastos (fs. / y ) y estos autos (fs. /), está empleado en el área de soporte técnico de PC de un laboratorio de productos medicinales con un sueldo neto de $ . a mediados del año . Su cónyuge en segundas nupcias es docente con un ingreso de aproximadamente $ y ama de casa. La vivienda donde mora –de dominio de la esposa previo al matrimonio- es pequeña de un solo ambiente. El actor tiene una hija de años de su matrimonio anterior. Su vida es modesta y acorde a sus ingresos y obligaciones familiares.

Asimismo, cabe señalar su calidad de estudiante en el curso de Analista de Sistemas, en la Universidad Tecnológica Nacional (fs. y /).

Lo único que configura la incapacidad ponderada en el % de la total, es que este tipo de fractura suele asociarse a mayor frecuencia de desarrollo de artrosis a largo plazo. En la terminología explicitada, es una probabilidad futura y lejana, es casi una pérdida de chance más que una incapacidad. No encuentro nada más.

Y ciertamente, el aspecto psíquico del que habla la actora no surge más que de una discrepancia, por cuanto los estudios complementarios no constituyen la prueba de autos, sino un elemento a ponderar por el experto designado, quien –pese a un dato parcial como el psicotest- determinó la inexistencia de secuelas psicológicas derivadas del accidente, pues el actor no presenta temor, desesperanza, pérdida de interés, pilares fundamentales sobre los que se debe sustentar el diagnóstico de la condición pretendida (fs. /, , donde da explicaciones al magistrado).

Entonces, no puede compararse al actor con una mujer de años, ni con la hipótesis de disminución por amputación de la pierna a nivel supracondíleo, ni con el caso de hipoacusia y pérdida de la visión.

En consecuencia, y consultando los casos próximos, cuya síntesis figura en el Banco de Datos (Quanterix) del Proyecto coparticipado Ministerio de Justicia - Cámara Nacional Civil, Oficina de Proyectos Informáticos, ahora también en Internet (www.iijusticia.edu.ar), a los fines de decidir la cifra final, tengo en cuenta los siguientes precedentes:

- caso "D. C., A. c. Pesquera Santa Cruz S.A.", C. N. Civil, Sala F, --, donde tras la amputación traumática de la falange distal, la víctima de sexo masculino, soltero, sin hijos, de años, empleado como marinero en un buque factoría, quedó con dificultad para realizar el movimiento de pinza y oposición, puño incompleto por falta de flexión del dedo anular, pérdida parcial del dedo medio, todo de la mano izquierda, habiéndose fijado la suma de $ ..

- caso "P., O. A. c. ", C. N. Civil, Sala L, --, donde por disminución de movilidad del pulgar por sección del tendón flexor en la mano derecha, cicatrices múltiples y depresión reactiva severa, para una víctima masculina de años, ocupación oficio y educación primaria, se estableció la cantidad de $ . por incapacidad física y $ . por la psíquica.

- caso "M., S. I. c. ández", C. N. Civil, Sala L, --, donde para una profesional universitaria de sexo femenino, de años, casada, con inestabilidad, limitación funcional y cicatriz arciforme a concavidad en región dorsal de la muñeca izquierda, con más un síndrome depresivo leve, se fijaron $ ..

- caso " c. M., J. C." y "M., J. C. c. ", C. N. Civil, Sala G, .--, donde se reconocieron $ . por incapacidad a una persona del sexo masculino de años, soltero, operario, empleado, quien tenía secuelas anatómicas evidenciadas radiológicamente, con una disminución funcional de la mano izquierda, con menor destreza de movimientos finos, y de las funciones de pinza, arco y gancho, y dificultad funcional del dedo índice, además de cicatrices.

- caso "S., V. H. c. ", C. N. Civil, Sala B, --, donde también se reconocieron $ . a una víctima de años de edad, de sexo masculino, concubino, con secuela de limitación de la extensión de dos dedos, falta de fuerza y, asimismo, diferencia entra rama izquierda y derecha del maxilar inferior.

- caso "S., O. G. c. Cía de Transportes Río de la Plata", C. N. Civil, Sala A, --, donde por un obrero empleado en un frigorífico, de años, casado, hijos, masculino, casado, con engrosamiento y marcada limitación de la flexión de las articulaciones metacarpofalángicas e interfalángicas proximales y moderada limitación de la flexión interfalángica distal, rigidez, con depresión reactiva leve, se reconoció la cifra de $ ., además del gastos médicos de tratamiento futuro con que se consideró tendería a remitir la dolencia psicológica.

- caso "R., A. M. c. Línea ", C. N. Civil, Sala I, --, donde para un profesional universitario abogado, masculino de años, casado, con cicatriz dolorosa sobre el dedo pulgar y reducción de los movimientos de flexoextensión del dedo pulgar, se fijaron $ ..

- caso "G., A. c. ", C. N. Civil, Sala F, --, donde por leve dolor al realizar la maniobra de puño, evidente deformidad a nivel del dorso de la mano y palpación dolorosa en la zona, en una persona de sexo masculino de años, soltero, con ocupación oficio empleado de mozo, se admitió la cantidad de $ ..

- caso "S., R. E. y otro c. ", C. N. Civil, Sala G, .--, donde se reconocieron $ . por incapacidad a una persona del sexo masculino de años, soltero, empleado administrativo, con leve deformidad en la articulación matacarpofalángica y cicatriz hiperpigmentada en la extremidad de la ceja.

- caso "L., F. D. c. Expreso Caraza", C. N. Civil, Sala A, --, donde para una persona de años de edad, casada, con educación terciaria y ocupación docente en escuela secundaria, de sexo masculino, con cicatriz y dolor punzante en la zona del aplastamiento del pulgar de la mano derecha que dificulta la prensión y la función de pinza, se estableció la cantidad de $ ..

En mi entender, las prácticamente inexistentes secuelas (en realidad, no presentes, sino futuras y con un umbral de certeza relativo) no pueden conllevar una indemnización de $ ..

A los fines de una drástica reducción destaco especialmente que si bien se aduce que el accidente impidió o puede impedir al actor seguir trabajando en su actividad, y le produjo tamaño perjuicio psíquico como para detener sus estudios y sus aptitudes de progreso, ello es palmariamente discrepante con el contexto probatorio.

Es que el accidente acaeció el --; y el momento del accidente fue aquél en que M. J. R. más progresó en su carrera.

A tal punto es así que los exámenes por las asignaturas rendidas y aprobadas por el actor en la UTN fueron:

- -- – Inglés I – puntos
- -- – Sistemas de proces. de datos - puntos
- -- – Matemática - puntos

- -- – Inglés II – puntos
- -- – Programación II – puntos
- -- – Metodolog. de la investigación – puntos
- -- – Estadística – puntos
- -- – Arquitectura y sist. operativos – puntos
- -- – Laboratorio de computación II – puntos

- -- – Elementos de inves. operativa – puntos
- -- – Diseño y adm. de bases de datos – puntos
- -- – Org. contable de la empresa – puntos
- -- – Laboratorio de computación IV – puntos
- -- – Organización empresarial – puntos

- -- – Laboratorio de computación III – puntos
- -- – Programación III – puntos
- -- – Legislación – puntos
- -- – Metodolog. de sistemas I – puntos

- -- – Programación IV– puntos
- -- – Laboratorio de computación V – puntos

Por ello, propongo la reducción de la indemnización por incapacidad sobreviniente a la cantidad de $ ..

IX. El daño moral fue justipreciado por el a quo en la cantidad de $ ., lo cual suscita quejas.

Se agravia la actora considerando que en el quantum debió valorarse la conducta del demandado ópez, mas se tenga en mira el criterio resarcitorio o el punitivo ejemplificador, el monto acordado no es suficiente, por lo que pide su elevación.

La demandada dice que la contraria reclamó $ . y se le otorgaron $ .; que el monto viola el principio de congruencia; que la sentencia es arbitraria; que excedió el marco litigioso; que además el daño debe evaluarse de acuerdo a la naturaleza de las lesiones, el modo traumático en que se produjeron, los tratamientos recibidos, las secuelas, la alteración de la vida; que el actor sólo padece el % de incapacidad, no posee incapacidad psicológica y no requiere tratamiento de rehabilitación; que no ha cambiado en sus tareas; que las modificaciones en el espíritu han sido leves; que se debe establecer una indemnización razonable para que sea acorde al derecho.

Indudablemente, existe un menoscabo en las legítimas afecciones de M., J. R.. El daño moral no requiere prueba de su existencia y se acredita por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho del accionante (esta Sala, L. . del --; L. . del --; L. . del --; L. . del --, entre otros).

X. No obstante, en cuanto a las quejas de la demandada en relación al monto indemnizatorio, le asiste razón en lo tocante al principio de congruencia previsto en los arts. inc. º y inc. º del Código Procesal (entre otros, esta Sala, L. . del --).

Dicho principio, al que debe ceñirse el Juez al fallar, establece el marco de la decisión, limitándolo a las cuestiones sobre las que ha quedado trabada la litis. Constituye la columna vertebral del dispositivismo del proceso, en la medida en que liga al Juez a las pretensiones que se debaten en aquél. Se ha dicho que "La congruencia consiste en la relación inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el Juez ..." y que "La incongruencia se produce por juzgar más allá de lo pedido (ultra petita), fuera de lo solicitado (extra petita) o por omisión de resolver cuestiones planteadas (citra petita) ... (Conf. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., , t. II, p. ; Serantes Peña, Oscar Enrique y Palma, Jorge Francisco, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., , t. I, p. ).

El juicio lógico que constituye la sentencia debe formularse de acuerdo con las constancias del expediente y conforme a las acciones deducidas y a lo que resulte respecto de los hechos alegados por las partes (C. 1a. Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, E. D. --; C. N. Esp. Civ. y Com., Sala VI, Bol. Jurispr. Nº ) y hace a la defensa en juicio de raigambre constitucional.

Pero también reiteradamente se ha decidido que en las demandas por daños y perjuicios la actora no queda encerrada en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que defieren la cuestión a la prueba a realizar (C. N. Fed., Sala II Cont. Adm., L. L. fallo .; C. N. Civil, Sala G, E. D. --, cit. por Falcón, ob. cit. y esta Sala L. . del --).

Por otra parte, la referida modalidad de sujeción del monto reclamado a lo que resulte de la producción de prueba, está permitida en los procesos de indemnización de daños y perjuicios siempre y cuando el actor no esté en condiciones de valorarlos adecuadamente a priori (Art. inc. º Código Procesal), es decir, cuando, precisamente, no puedan ser determinados con exactitud por ser necesaria la estimación pericial o alguna otra prueba para establecer la magnitud de daño.

Pero tratándose del daño moral, sabido es que en este tipo de situaciones en que existe daño a las personas, los elementos a aportar para dilucidar su monto ya obran en conocimiento de quien reclama, que tiene a su alcance arrimarlos al juicio para sustentar su posición. En un caso como el de autos, la cuestión, a fin de formar una opinión y de arribar a una valoración final por parte del juzgador, no depende de parámetros ajenos al reclamante ni de peritajes técnicos que requieran conocimientos profesionales específicos.

Así el empleo de la fórmula "o lo que en más o menos resulte de la prueba" carece de significado para otorgar más de lo pedido en relación al daño moral, no así en cuanto a la incapacidad sobreviniente cuya estimación el reclamante sujeta a la prueba de autos, lo que permitiría, en su caso, fallar más allá de lo peticionado.

De ahí que, en este aspecto, quepa, sin más el rechazo de la queja de la actora que pide la elevación y la admisión de las observaciones de la demandada referidas al principio de congruencia.

XI. El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener contentamientos, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo C. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

En razón de los sufrimientos padecidos por el actor, que debió sobrellevar curaciones y una intervención quirúrgica y dos días de internación (historia clínica fs. y /), lo cual resultó aflictivo, pese a la levedad de las secuelas, entiendo que el daño moral debe reducirse a $ ..

XII. Plantea también la actora que oportunamente pidió desvalorización monetaria, de corresponder; que con el proceso inflacionario instalado es pertinente; que corresponde la actualización hasta el efectivo pago; que la sentencia contiene ejecutividad; que el juez tiene potestad suficiente para hacer cumplir su mandato; que la tasa pasiva no contempla la debida ecuación; que así se han pronunciado algunas Salas; que otros fueros hacen correcciones con las tasas; que el sistema de convertibilidad ha quedado derechamente derogado. Solicita se declare la inconstitucionalidad del Art. de la ley .. Aclara que se modifica la convertibilidad; que la disposición prohíbe la actualización; que era contingente a la estabilidad; que la prohibición del Art. deviene claramente violatoria del derecho de propiedad.

En definitiva, pide la actualización hasta el efectivo pago por el índice de precios mayoristas.

Asimismo, indica la actora que en atención a que la sentencia fija la tasa pasiva hasta la entrada en vigencia del decreto / y a partir de esa fecha deberá estarse al citado decreto, cree entender que importa la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia más una tasa de interés no definida; dado que la reclamada no es una deuda en dólares ni corresponde al sistema financiero, aduce que cabe la digresión como agravio.

Comparto el dictamen fiscal en cuanto a que un pronunciamiento como el que se pide es prematuro por las razones que indica. A ello se agrega que, respecto de la repotenciación o de la interpretación del modo de practicar la liquidación, todavía no hay decisión en la instancia anterior.

En consecuencia, nada cabe decidir en la oportunidad sobre estos puntos.

Si mi voto es compartido, propongo en consecuencia la modificación parcial de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ . por incapacidad sobreviniente y a $ . por daño moral; y confirmándola en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios, sin que la presente implique pronunciamiento alguno respecto de la desvalorización monetaria por ser prematuro; con costas de alzada a la actora (Art. Código Procesal).

Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los POSSE SAGUIER y. ZANNONI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto. 

ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO – FERNANDO POSSE SAGUIER - EDUARDO A. ZANNONI

Buenos Aires, de Noviembre de .

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades a resarcir, las que se reducen a $ . por incapacidad sobreviniente y a $ . por daño moral y se la confirma en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.

En cuanto a las costas de la alzada, se imponen a la parte actora vencida (Arts. Código Procesal).

Los honorarios serán regulados una vez que se practique regulación en la instancia anterior.

Notifíquese y oportunamente devuélvase.

1. [P., D. B. c. de ] Publicado inicialmente en Revista La Ley del //, pág. y luego en el Año 2000, Tomo D, Pág.. 493